Pháp luật về giao kết hợp đồng lao động và thực tiễn thi hành

1. Những vấn đề chung về hợp đồng lao động và pháp luật về giao kết hợp đồng lao động
Hợp đồng lao động là sự thoả thuận giữa người lao động và người sử dụng lao động về việc làm có trả lương, điều kiện làm việc, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ lao động[1]. Theo định nghĩa này, hợp đồng lao động là hình thức pháp lý chủ yếu làm phát sinh, thay đổi và chấm dứt quan hệ pháp luật lao động trong nền kinh tế thị trường; đây là hình thức văn bản pháp lý đáp ứng được nguyên tắc tự do “khế ước” của nền kinh tế thị trường, trong đó có thị trường sức lao động; nội dung của hợp đồng lao động liên quan đến đa số chế định của Bộ luật Lao động và là cơ sở pháp lý quan trọng trong việc giải quyết tranh chấp lao động cá nhân; đây cũng là công cụ pháp lý hữu hiệu để Nhà nước thực hiện việc quản lý lao động.
Giao kết hợp đồng lao động là giai đoạn đầu tiên thể hiện sự hợp tác của các bên để đi đến sự thống nhất ý chí nhằm xác lập quan hệ lao động. Do vậy, quá trình xác lập hợp đồng lao động cũng là quá trình để các bên tìm hiểu, đánh giá về nhau một cách trực tiếp từ đó lựa chọn và ra quyết định chính thức. Mặt khác, quan hệ lao động có được hình thành có bền vững hay không, quyền và lợi ích của các bên có được đảm bảo hay không, phụ thuộc vào giai đoạn này. Vì vậy, để xác lập được quan hệ lao động hài hòa, ổn định trên cơ sở tôn trọng lẫn nhau, các bên phải tuân thủ các nguyên tắc khi giao kết hợp đồng lao động. Các nguyên tắc này bao gồm:
Thứ nhất, nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác và trung thực[2].Tự nguyện là sự biểu hiện về mặt ý chí chủ quan của các bên, hoàn toàn đồng ý khi tham gia giao kết hợp đồng lao động. Đây là một trong những yếu tố để khẳng định hợp đồng lao động là kết quả của sự thỏa thuận giữa người lao động và người sử dụng lao động, không bên nào ép buộc bên nào giao kết hợp đồng lao động. Sự tự nguyện chính là biểu hiện của ý chí của các chủ thể trong khi giao kết hợp đồng. Nguyên tắc này là một trong những cơ sở quan trọng ràng buộc trách nhiệm của các bên trong việc thực hiện hợp đồng lao động và giải quyết những vấn đề phát sinh có liên quan đến quyền lợi và nghĩa vụ của các bên. Bình đẳng là nguyên tắc khẳng định vị thế ngang nhau của người sử dụng lao động và người lao động khi giao kết hợp đồng lao động. Thể hiện nguyên tắc này giúp phòng tránh người sử dụng lao động lợi dụng vị thế của mình để áp đặt đối với người lao động khi giao kết hợp đồng lao động. Tuy nhiên, cần hiểu rằng, bình đẳng giữa hai bên khi giao kết hợp đồng chỉ là sự bình đẳng tương đối, bởi dù sao, người lao động luôn là đối tượng yếu thế hơn trong quan hệ lao động, ngay cả trong giai đoạn giao kết hợp đồng lao động. Thiện chí, hợp tác thể hiện giữa người lao động và người sử dụng lao động cùng nhau đồng thuận để xác lập và duy trì quan hệ lao động bằng cách giao kết và thực hiện hợp đồng. Hợp tác là thể hiện sự phối hợp cùng nhau trong thỏa thuận, bàn bạc, giải quyết vấn đề. Khi không có thiện chí và không mong muốn hợp tác thì sẽ không có việc giao kết hợp đồng lao động. Dưới góc độ pháp luật lao động, đây là nguyên tắc thể hiện một cách sinh động và là sự cụ thể hóa một trong những nguyên tắc cơ bản của Bộ luật Lao động: Nguyên tắc đảm bảo quyền tự do lựa chọn việc làm, nơi làm việc của công dân. Nguyên tắc tự do, tự nguyện biểu hiện về mặt chủ quan của hai bên tham gia giao kết hợp đồng lao động, có nghĩa rằng khi tham gia giao kết hợp đồng lao động các chủ thể hoàn toàn tự do về mặt ý chí và tự nguyện về mặt lý trí, theo đó, mọi hành vi cưỡng bực, lừa dối... đều dẫn đến hợp đồng bị vô hiệu.
Thứ hai, nguyên tắc không trái pháp luật, thỏa ước lao động tập thể và đạo đức xã hội (Khoản 2 Điều 17 Bộ luật Lao động năm 2012). Đây là nguyên tắc liên quan nhiều đến việc xác định các nội dung thỏa thuận đưa vào hợp đồng khi giao kết hợp đồng lao động. Điều này không chỉ ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi của người sử dụng lao động và người lao động trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng, mà con ảnh hưởng đến lợi ích của các chủ thể khác có liên quan, lợi ích chung của xã hội. Thực hiện nguyên tắc này cho thấy, mặc dù hợp đồng lao động là kết quả của sự tự do thỏa thuận giữa người lao động và người sử dụng lao động, tuy nhiên nội dung thỏa thuận phải nằm trong giới hạn do pháp luật lao động đặt ra. Giới hạn đó chính là chuẩn mức tối thiểu về quyền (ví dụ: quy định về lương tối thiểu, thời giờ nghỉ ngơi tối thiểu...) tối đa về nghĩa vụ (ví dụ: quy định về thời giờ làm việc tối đa...) của người lao động được quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật của nhà nước, là những điều cấm của pháp luật vì lợi ích của các bên và lợi ích chung của xã hội (ví dụ, quy định về cấm người sử dụng lao động giữ bản chính các văn bằng, chứng chỉ của người lao động...), những chuẩn mực về đạo đức xã hội.
Về người giao kết hợp đồng lao động[3], Bộ luật Lao động năm 2012 có các hướng dẫn cụ thể.
Thứ nhất, đối với người sử dụng lao động:
- Đối với doanh nghiệp, hợp tác xã, người giao kết hợp đồng lao động là người đại diện theo pháp luật quy định tại điều lệ của doanh nghiệp, hợp tác xã (bao gồm: người địa diện theo pháp luật của doanh nghiệp, hợp tác xã hoặc người được đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp, hợp tác xã ủy quyền hợp pháp)
- Đối với cơ quan, đơn vị, tổ chức khác, người giao kết hợp đồng lao động là người đứng đầu cơ quan, đơn vị, tổ chức hoặc người được người đứng đầu cơ quan đơn vị tổ chức ủy quyền hợp pháp giao kết;
- Đối với hộ gia đình người giao kết hợp đồng lao động là chủ hộ gia đình hoặc người được chủ hộ gia đình ủy quyền hợp pháp giao kết.
- Đối với cá nhân người giao kết hợp đồng lao động là cá nhân trực tiếp sử dụng lao động giao kết, không đươc ủy quyền cho người khác.
Thứ hai, đối với người lao động:
- Đối với người lao động từ đủ 18 tuổi trở lên do người lao động tự quyết định và trực tiếp giao kết.
- Đói với người lao động chưa thành niên từ đủ 15 tuổi đến dưới 18 tuổi và có sự đồng ý bằng văn bản của người đại diện theo pháp luật của người lao động;
- Đối với người lao động là người dưới 15 tuổi do người đại diện theo pháp luật đối với người dưới 15 tuổi và có sự đồng ý của người đó;
- Đối với các công việc theo mùa vụ, công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng thì những người lao động có thể ủy quyền cho một người lao động trong nhóm để giao kết hợp đồng lao động. Trên thực tế, nếu có trường hợp này xảy ra thì cũng chỉ trong trường hợp một nhóm người lao động được nhận vào cùng một đơn vị sử dụng lao động, cùng loại công việc và hợp đồng lao động hết hạn cùng thời điểm. Trong hợp đồng này cần ghi rõ họ tên, tuổi, giới tính, địa chỉ thướng trú, nghề nghiệp và chữ ký của từng người lao động trong nhóm.
Về hình thức hợp đồng khi giao kết hợp đồng, hợp đồng lao động bao gồm hợp đồng lao động bằng văn bản và hợp đồng lao động bằng lời nói[4]. Cụ thể, hợp đồng lao động bằng văn bản được áp dụng đối với hợp đồng lao động không xác định thời hạn; hợp đồng lao động xác định thời hạn từ 3 tháng trở lên; hợp đồng lao động giao kết với người giúp việc gia đình[5]; hợp đồng lao động với người lao động chưa thành niên[6].
Hợp đồng lao động bằng lời nói là hình thức hợp đồng do các bên thỏa thuận thông qua sự đàm phán bằng ngôn ngữ mà không lập thành văn bản, được áp dụng đối với công việc tạm thời có thời hạn dưới 03 tháng, các bên có thể giao kết hợp đồng lao động bằng lời nói (Khoản 2 Điều 16 Bộ luật Lao động năm 2012).
Về nội dung của hợp đồng lao động, Điều 23 Bộ luật Lao động năm 2012 quy định về nội dung của hợp đồng lao động gồm 4 khoản, trong đó quy định tại Khoản 1 Điều 23 Bộ luật Lao động năm 2012 được hiểu là nội dung của hợp đồng lao động trong các trường hợp thông thường (nội dung chủ yếu của hợp đồng lao động), các quy định tại các khoản 2, 3, 4 Điều 23 Bộ luật Lao động năm 2012 được hiểu là nội dung của hợp đồng trong một số trường hợp cụ thể. Trong các trường hợp thông thường, nội dung chủ yếu của hợp đồng bao gồm: Tên và địa chỉ người sử dụng lao động hoặc của người đại diện hợp pháp; họ tên, ngày tháng năm sinh, giới tính, địa chỉ nơi cư trú, số chứng minh nhân dân hoặc giấy tờ hợp pháp khác của người lao động; công việc và địa điểm làm việc;  thời hạn của hợp đồng lao động; mức lương, hình thức trả lương, thời hạn trả lương, phụ cấp lương và các khoản bổ sung khác; chế độ nâng bậc, nâng lương; thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi; trang bị bảo hộ lao động cho người lao động; bảo hiểm xã hội và bảo hiểm y tế; đào tạo, bồi dưỡng, nâng cao trình độ kỹ năng nghề[7]. Một số trường hợp đặc biệt, người lao động và người sử dụng lao động thỏa thuận thêm về các nội dung có liên quan đến công việc trong hợp đồng như: Khi người lao động làm việc có liên quan trực tiếp đến bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ theo quy định của pháp luật, thì người sử dụng lao động có quyền thỏa thuận bằng văn bản với người lao động về nội dung, thời hạn bảo vệ bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ, quyền lợi và việc bồi thường trong trường hợp người lao động vi phạm; Đối với người lao động làm việc trong lĩnh vực nông nghiệp, lâm nghiệp, ngư nghiệp, diêm nghiệp thì tùy theo loại công việc mà hai bên có thể giảm một số nội dung chủ yếu của hợp đồng lao động và thỏa thuận bổ sung nội dung về phương thức giải quyết trong trường hợp thực hiện hợp đồng chịu ảnh hưởng của thiên tai, hoả hoạn, thời tiết; nội dung của hợp đồng lao động đối với người lao động được thuê làm giám đốc trong doanh nghiệp có vốn của Nhà nước được thực hiện theo hướng dẫn tại Chương 3 Nghị định số 45/2013/NĐ-CP ngày 10/5/2014 của Chính phủ Quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ luật  Lao động về hợp đồng lao động.
2. Thực trạng giao kết hợp đồng lao động hiện nay
Một là, người sử dụng lao động không tuân thủ quy định về loại hợp đồng lao động. Theo quy định tại Khoản 3 Điều 22 Bộ luật Lao động năm 2012: "Không được giao kết hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng để làm những công việc có tính chất thường xuyên từ 12 tháng trở lên, trừ trường hợp phải tạm thời thay thế người lao động đi làm nghĩa vụ quân sự, nghỉ theo chế độ thai sản, ốm đau, tai nạn lao động hoặc nghỉ việc có tính chất tạm thời khác". Tuy nhiên, trên thực tế, các doanh nghiệp ít khi tuân thủ quy định này, số lượng người lao động làm việc theo thỏa thuận mà không được ký kết hợp đồng lao động còn chiếm tỷ lệ cao hoặc ký kết hợp đồng chỉ mang tính hình thức nhằm trốn tránh sự kiểm tra của các cơ quan có thẩm quyền. Việc vi phạm quy định về loại hợp đồng lao động khi giao kết, nhiều doanh nghiệp đã lợi dụng việc ký kết hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 03 tháng để làm những công việc liên tục trên 03 tháng để tránh việc thực hiện nghĩa vụ đóng bảo hiểm xã hội cho người lao động.
Về quy định tại Khoản 2 Điều 22 Bộ luật Lao động năm 2012: "Khi hợp đồng lao động quy định tại điểm b và điểm c khoản 1 điều này hết hạn mà người lao động vẫn tiếp tục làm việc thì trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày hợp đồng lao động hết hạn, hai bên phải ký kết hợp đồng lao động mới; nếu không ký kết hợp đồng lao động mới thì hợp đồng đã giao kết theo quy định tại điểm b khoản 1 điều này trở thành hợp đồng lao động không xác định thời hạn và hợp đồng đã giao kết theo quy định tại điểm c khoản 1 điều này trở thành hợp đồng lao động xác định thời hạn với thời hạn là 24 tháng.Trường hợp hai bên ký kết hợp đồng lao động mới là hợp đồng xác định thời hạn thì cũng chỉ được ký thêm 01 lần, sau đó nếu người lao động vẫn tiếp tục làm việc thì phải ký kết hợp đồng lao động không xác định thời hạn." Theo tinh thần của khoản này, các bên chỉ được ký hợp đồng lao động xác định thời hạn tối đã hai lần, sau đó phải ký hợp đồng lao động không xác định thời hạn. Việc ký hợp đồng lao động không xác định thời hạn sẽ gắn với rất nhiều nghĩa vụ của người sử dụng lao động, cho nên nhiều người sử dụng lao động vẫn cố tình không chấp hành quy định này. Cụ thể: Ký hợp đồng lao động mùa vụ với người lao động để làm công việc không có tính chất mùa vụ để trốn tránh nghĩa vụ đóng bảo hiểm xã hội và một số trách nhiệm khác đối với người lao động; ký hợp đồng lao động xác định thời hạn với người lao động từ lần thứ ba trở đi (không thực hiện quy định tại khoản 2 Điều 22 Bộ luật Lao động năm 2012). Bên cạnh đó là tình trạng các doanh nghiệp cố tình không thực hiện khoản 2 Điều 22 Bộ luật Lao động năm 2012 bằng nhiều cách, như: ký phụ lục hợp đồng lao động để sửa đổi thời hạn của hợp đồng lao động hoặc gia hạn hợp đồng lao động trước khi hợp đồng lao động hết hạn; khi hết hạn hợp đồng lao động, doanh nghiệp vẫn làm thủ tục chấm dứt hợp đồng lao động và giải quyết các chế độ thôi việc cho người lao động, sau đó "tuyển dụng lại" người lao động bằng một hợp đồng lao động xác định thời hạn khác... Trong một số trường hợp, các doanh nghiệp không dùng hợp đồng lao động, mà sử dụng hợp đồng dịch vụ dân sự để thuê lao động. Theo cách này, doanh nghiệp vừa không bị ràng buộc bởi quy định về các loại hợp đồng lao động được quy định tại Điều 22 hợp đồng lao động; không phải đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp cho người lao động; không phải chịu trách nhiệm về những rủi ro mà người lao động gặp phải trong quá trình đang thực hiện hợp đồng với doanh nghiệp và dể dàng chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động khi không có nhu cầu.
Hai là, nhiều người sử dụng lao động vi phạm quy định về hợp đồng thử việc và thời gian thử việc. Theo quy định, mỗi công việc doanh nghiệp chỉ được yêu cầu người lao động thử việc một lần không quá 60 ngày (đối với công việc đòi hỏi trình độ cao đẳng trở lên), không quá 30 ngày (đối với công việc đòi hỏi trình độ trung cấp, công nhân kỹ thuật, nhân viên nghiệp vụ), không quá 6 ngày (đối với các công việc còn lại). Tuy nhiên, người sử dụng lao động thường xuyên vi phạm quy định này, nhiều trường hợp các doanh nghiệp đã vi phạm pháp luật về thử việc, xâm phạm quyền lợi của người lao động như:  yêu cầu người lao động thử việc với thời gian dài hơn mức tối đa do pháp luật quy định; quy định thời gian thử việc đồng loạt cho tất cả các loại công việc, không có sự phân biệt theo yêu cầu của công việc đối với trình độ của người lao động; không trả lương hoặc trả lương thấp hơn mức 85% cho người lao động trong thời gian thử việc; không ký hợp đồng lao động chính thức với người lao động khi đã hết thời gian thử việc mặc dù vẫn tiếp tục sử dụng người lao động vào công việc cũ.
Ba là, về nội dung của hợp đồng lao động khi giao kết theo quy định tại Điều 23 Bộ luật Lao động năm 2012 còn nhiều bất cập. Thực tế, có rất nhiều trường hợp người sử dụng lao động ghi trong hợp đồng lao động những nội dung không có lợi cho người lao động. Nhiều doanh nghiệp đã phân chia tiền lương của người lao động thành nhiều khoản khác nhau, nhất là đối với đội ngũ lao động giữ chức vụ quản lý và những người lao động khác có mức thu nhập cao trong doanh nghiệp, trong đó mức lương làm căn cứ đóng bảo hiểm và làm căn cứ thanh toán chế độ cho người lao động trong các trường hợp nói trên chiếm tỷ trọng không cao trong tổng số tiền lương mà doanh nghiệp thanh toán cho người lao động để giảm mức đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp cũng như mức thanh toán tiền lương ngừng việc, lương làm thêm giờ, trợ cấp khi chấm dứt hợp đồng lao động. Nhiều trường hợp người lao động có số giờ làm việc thực tế cao hơn mức tiêu chuẩn nhưng không được hưởng lương làm thêm giờ hoặc tuy được hưởng lương làm thêm giờ nhưng với mức rất thấp. Một số thỏa thuận khác đi kèm với hợp đồng lao động trái với nguyên tắc "không trái luật và khuyến khích những thỏa thuận có lợi hơn cho người lao động", như: doanh nghiệp có quyền giữ bản chính văn bằng, chứng chỉ của người lao động trong suốt quá trình người lao động làm việc tại doanh nghiệp; người lao động phải đặt một khoản tiền cho doanh nghiệp để đảm bảo thực hiện hợp đồng lao động (có thể là khoản tiền góp vốn, khoản tiền trách nhiệm); lao động nữ không được kết hôn và sinh con trong 1-2 năm đầu tiên thực hiện hợp đồng lao động; người lao động bị phạt hợp đồng hoặc bị khấu trừ vào tiền lương nếu có hành vi vi phạm các nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc vi phạm nội quy lao động của doanh nghiệp...
Bốn là, về xác định người giao kết hợp đồng lao động trong doanh nghiệp còn nhiều bất cập. Theo quy định tại Thông tư số 30/2013/TT-BLĐTBXH ngày 25/10/2013 của Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội hướng dẫn thi hành Nghị định số 44/2013/NĐ-CP ngày 10/5/2013 của Chính phủ quy định chi tiết một số điều của hợp đồng lao động về hợp đồng lao động, cách xác định người đại diện cho doanh nghiệp ký hợp đồng lao động với người lao động đã có sự thay đổi căn bản. Theo Thông tư này thì người có quyền đại diện cho doanh nghiệp ký hợp đồng lao động với người lao động là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp hoặc người được người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp ủy quyền hợp pháp. Cũng theo cách quy định của Thông tư này thì việc phân cấp ký hợp đồng lao động của doanh nghiệp sẽ không được thừa nhận như trước đây. Thực tế, nhiều trường hợp người đại diện cho doanh nghiệp ký hợp đồng lao động chính và người đại diện cho doanh nghiệp ký các phụ lục hợp đồng lao động không phải cùng một người, mặc dù không có ủy quyền của người có thẩm quyền hoặc không có quy định phân cấp trong nội bộ doanh nghiệp; nhiều doanh nghiệp có Tổng Giám đốc hoặc Giám đốc (không phải là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp) đã ký các hợp đồng lao động trước đó và những doanh nghiệp đã quy định; các doanh nghiệp không có hệ thống phân cấp ổn định trong một thời gian dài.
3. Một số giải pháp nhằm nâng cao việc tuân thủ quy định pháp luật về giao kết hợp đồng lao động
Thứ nhất, cần hoàn thiện quy định của pháp luật theo hướng có cơ chế khuyến khích và đảm bảo quyền tự do thỏa thuận các bên trong giao kết hợp đồng lao động; hoàn thiện các quy định pháp luật về lao động đảm bảo tính khả thi, đáp ứng cao nhất yêu cầu của thị trường lao động trong từng thời kỳ.
Thứ hai, cần phổ biến, tuyên truyền, giáo dục nâng cao kiến thức pháp luật lao động nói chung cho người lao động và người sử dụng lao động, đặc biệt là cho đội ngũ cán bộ quản lý, cán bộ nhân sự trong các doanh nghiệp.
Thứ ba, cần xây dựng và tăng cường đội ngũ cán bộ pháp chế trong doanh nghiệp nói riêng và các người sử dụng lao động khác nói chung.
Thứ ba, phát triển đa dạng và nâng cao năng lực các dịch vụ pháp lý cung cấp cho doanh nghiệp.
Thứ tư, tổ chức Công đoàn tại cơ sở cần phát huy vai trò và thực hiện đúng các sứ mệnh, nhiệm vụ bảo vệ người lao động hơn nữa.
Thứ năm, cơ quan quản lý nhà nước về lao động các cấp cần tăng cường và nâng cao hiệu quả công tác thanh tra, kiểm tra và xử lý vi phạm pháp luật lao động.
Quá trình thực hiện các quy định pháp luật về giao kết hợp đồng lao động đã bộc lộ một số hạn chế nhất định. Do đó, Nhà nước, người lao động và người sử dụng lao động cần có sự phối hợp chặt chẽ dựa trên các nguyên tắc cơ bản của Luật Lao động, kết hợp hài hòa lợi ích của tất cả các bên trong quan hệ lao động để hợp đồng lao động là một công cụ pháp lý giúp xác lập và đảm bảo các quyền và lợi ích hợp pháp của người lao động và người sử dụng lao động./.

---