Một số vấn đề cần sửa đổi, bổ sung của Luật Thương mại năm 2005

Luật Thương mại năm 2005 ra đời đã góp phần tạo nên khung pháp lý vững chắc điều chỉnh các hoạt động thương mại. Tuy nhiên, qua nhiều năm áp dụng, Luật Thương mại năm 2005 đã phát sinh những bất cập cần phải sửa đổi để phù hợp với thực tiễn sự phát triển của xã hội. Bài viết tập trung phân tích, đánh giá, làm rõ một số vấn đề còn hạn chế, bất cập trong quy định của Luật Thương mại năm 2005, từ đó đưa ra một số kiến nghị gợi mở để góp phần hoàn thiện pháp luật thương mại trong thời gian sắp tới.
1. Về khái niệm thương nhân
Khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại 2005 quy định: “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”.Quy định vềdấu hiệu nhận diện thương nhân như vậy đã không còn phù hợp với thực tiễn cũng như pháp luật của các quốc gia khác. Hiện chỉ còn một số quốc gia trong đó có Việt Nam định nghĩa thương nhân theo cách thức quản lý nhà nước, thay cho cách thức định nghĩa dựa trên đặc tính hoạt động thương mại của thương nhân, dẫn đến sự phân biệt giữa các chủ thể là thương nhân với các tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động thương mại nhưng không đăng ký kinh doanh.
Thực tế hiện nay, cùng với sự hỗ trợ của khoa học kỹ thuật, công nghệ thông tin, nhiều hình thức hoạt động phi chính thức mới hình thành như hoạt động kinh doanh trên nền tảng công nghệ (bán hàng trực tuyến, xe ôm công nghệ, giao hàng công nghệ,…), hoạt động nghệ thuật, giải trí trên nền tảng công nghệ đã trở thành một phương thức hoạt động mới mang lại việc làm và thu nhập cao cho hàng nghìn lao động trong nền kinh tế, đóng góp vào tốc độ tăng chung của nền kinh tế. Điều này cho thấy khu vực kinh tế phi chính thức ở Việt Nam vẫn sẽ là một phần không thể tách rời của nền kinh tế trong tương lai.[1]
Để khắc phục hạn chế này cũng như tương thích với quy định của các quốc gia khác, tác giả có ý kiến sửa đổi định nghĩa cụ thể về thương nhân theo hướng chỉ quy định bản chất của thương nhân nhằm đảm bảo mở rộng phạm vi áp dụng của Luật Thương mại đến tất cả các chủ thể kinh doanh trong xã hội.
2. Về thống nhất thuật ngữ“vi phạm cơ bản” và “vi phạm nghiêm trọng”
Khoản 2 Điều 423 Bộ Luật Dân sự năm 2015 quy định “Vi phạm nghiêm trọng là việc không thực hiện đúng nghĩa vụ của một bên đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng”, quy định này là căn cứ để một bên trong giao dịch dân sự có quyền hủy bỏ hợp đồng và đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng.
Trong lĩnh vực thương mại, để áp dụng các chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng và hủy bỏ hợp đồng thương mại có một căn cứ là vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng.Khoản 13 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005 quy định “Vi phạm cơ bản là sự vi phạm hợp đồng của một bên gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng”.
Xét về nội hàm thì cả hai thuật ngữ trên đều đề cập đến việc vi phạm hợp đồng gây ảnh hưởng, tác động lớn đến bên bị vi phạm đến mức không đạt được mục đích giao kết hợp đồng. Nhưng hiện nay, sự tồn tại đồng thời hai thuật ngữ này tạo nên sự không thống nhất trong pháp luật hợp đồng Việt Nam, dễ gây nhầm lẫn cho các chủ thể áp dụng.
Bên cạnh đó, khoản 1 Điều 4 BLDS 2015 đã xác định BLDS là đạo luật chung điều chỉnh các quan hệ dân sự, trong đó có quan hệ thương mại. Mối quan hệ giữa BLDS với LTM và các Luật có liên quan điều chỉnh hoạt động thương mại thực chất là mối quan hệ giữa luật chung với luật chuyên ngành. Quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành này phải đảm bảo tính thống nhất với quy định của BLDS và không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự.
Vì vậy, tác giả đề xuất sửa đổi theo hướng thống nhất sử dụng thuật ngữ "vi phạm nghiêm trọng"trong cả hai văn bản quy phạm pháp luật nói trên.
3. Quy định vềchế tài phạt vi phạm hợp đồng
Điều 300 Luật Thương mại năm 2005 quy định: “Phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thỏa thuận, trừ các trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294 của Luật này...”. Như vậy, theo quy định của pháp luật, phạt vi phạm là một chế tài mang tính chất thoả thuận, có chức năng bổ sung quyền yêu cầu về vật chất của bên bị vi phạm và tương ứng là một nghĩa vụ vật chất của bên vi phạm. Điều kiện để áp dụng chế tài phạt vi phạm là phải có hành vi vi phạm hợp đồng, đồng thời có sự tồn tại thoả thuận phạt vi phạm giữa các bên.
Như vậy, dưới góc độ là một văn bản pháp luật chuyên ngành, Luật Thương mại năm 2005 đã tạo ra được hành lang pháp lý cần thiết cho việc phạt vi phạm trong hoạt động thương mại. Tuy nhiên, các quy định này vẫn còn một số điểm chưa thật sự hợp lý và cần được sửa đổi, bổ sung. Cụ thể:
- Về xác định thời điểm tồn tại của điều khoản phạt vi phạm, Luật Thương mại năm 2005 chưa có quy định cụ thể về vấn đề này. Có quan điểm cho rằng, thỏa thuận phạt vi phạm phảiđược thể hiện trong hợp đồng từ thời điểm giao kết. Quan điểm khác lại cho rằng, thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng có thể tồn tại vào thời điểm bên bị vi phạm đưa ra yêu cầu phạt vi phạm hợp đồng và thỏa thuận này không nhất thiết phải tồn tại trước khi hành vi vi phạm hợp đồng xảy ra mà có thể thỏa thuận sau khi hành vi vi phạm hợp đồng xảy ra.
- Về mức phạt vi phạm
Theo quy định tại Điều 301 Luật Thương mại năm 2005 “Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, trừ trường hợp quy định tại Điều 266 của Luật này.”
Việc áp dụng mức phạt bị giới hạn làm hạn chế tự do ý chí của các bên trong việc thỏa thuận, ký kết hợp đồng. Theo tác giả, bởi vì bản chất của hợp đồng là tự do cam kết, thỏa thuận giữa các bên, chính vì vậy, các bên được tự do thỏa thuận chọn mức phạt và hoàn toàn chịu trách nhiệm về thỏa thuận này. Pháp luật chỉ đặt ra giới hạn nhằm bảo vệ trật tự công cộng; quyền và lợi ích hợp pháp của bên thứ ba. Ngoài ra quy định này thể hiện sự không tương thích với Bộ Luật Dân sự năm 2015 và pháp luật quốc tế. Sự không thống nhất này chắc chắn sẽ gây nhiều khó khăn trong việc ký kết và thực hiện hợp đồng nói chung.
Từ các bất cập về quy định chế tài phạt vi phạm hợp đồng và bồi thường thiệt hại, tác giả đưa ra một số kiến nghị sau:
Thứ nhất, bổ sung quy định về thời điểm tồn tại của điều khoản phạt vi phạm. Theo nguyên tắc tôn trọng thỏa thuận và ý chí của các bên, tác giả đề xuất thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng có thể tồn tại vào thời điểm bên bị vi phạm đưa ra yêu cầu phạt vi phạm hợp đồng và không nhất thiết phải tồn tại trước khi hành vi vi phạm hợp đồng xảy ra.
Thứ hai,pháp luật Việt Nam cần xây dựng quy định thống nhất về mức phạt vi phạm (BLDS, LTM, luật chuyên ngành) theo hướng cho phép các bên tự do thỏa thuận về mức phạt; đồng thời pháp luật cần cho phép sự giám sát tư pháp mà cụ thể là Tòa án có quyền tăng hoặc giảm mức phạt nếu có căn cứ chứng minh rõ ràng mức phạt đó là “rõ ràng quá cao” so với thiệt hại thực tế. Kiến nghị này sẽ phát huy vai trò của thỏa thuận phạt vi phạm trong thực tiễn giao kết và thựchiện hợp đồng.
4. Về hình thức của hợp đồng thương mại quốc tế
Khoản 2 Điều 27 Luật Thương mại năm 2005 quy định “Mua bán hàng hoá quốc tế phải được thực hiện trên cơ sở hợp đồng bằng văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương.”Các hình thức có giá trị tương đương với văn bản làđiện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu và các hình thức khác theo quy định của pháp luật.
Mặt khác, Công ước của liên hợp quốc về mua bán hàng hóa quốc tế (CISG) lại công nhận nguyên tắc tự do về hình thức hợp đồng. Điều 11 của CISG quy định “Hợp đồng mua bán không cần phải được giao kết hoặc xác nhận bằng văn bản hay phải tuân thủ một yêu cầu nào khác về hình thức. Hợp đồng có thể được chứng minh bằng mọi cách, kể cả bằng nhân chứng”. Khi gia nhập CISG nhằm tránh mâu thuẫn, Việt Nam đã thực hiện bảo lưu quy định về hình thức hợp đồng nêu tại Điều 11, Điều 29 và Phần II Công ước, phù hợp với quy định tại Điều 12 và Điều 96 của Công ước. Như vậy, các hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế mà doanh nghiệp Việt Nam là một bên tham gia ký kết và chọn Công ước Viên là nguồn luật điều chỉnh thì hợp đồng phải được lập ở dạng văn bản hoặc các hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương. Tuy nhiên, các doanh nghiệp cần lưu ý, nếu vụ tranh chấp được giải quyết tại tòa án hoặc trọng tài nước thành viên mà nước này không có những bảo lưu tương tự liên quan đến hình thức hợp đồng thì các quy định về hình thức hợp đồng, hình thức chấp nhận chào hàng, về sửa đổi, chấm dứt hợp đồng trong Công ước Viên vẫn giữ nguyên giá trị pháp lý.  
Hiện nay, khi nhận thức của doanh nghiệp Việt Nam về CISG còn hạn chế, việc bảo lưu quy định về hình thức hợp đồng của Công ước để sử dụng quy định về hình thức hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế trong Luật Thương mại sẽ phần nào giúp doanh nghiệp Việt Nam không bị bỡ ngỡ và vướng phải những tranh chấp không đáng có do thiếu hiểu biết. Tuy nhiên, xét về dài hạn, khi mà xác suất để đàm phán thành công việc lựa chọn tòa án Việt Nam hoặc trọng tài Việt Nam trong giải quyết tranh chấp là thấp do doanh nghiệp Việt Nam nhìn chung có vị thế thấp hơn trong các giao dịch thương mại quốc tế thì việc làm quen dần với các hình thức hợp đồng phi văn bản là rất quan trọng. Đặc biệt ngày nay, với sự phát triển của công nghệ thông tin, các doanh nghiệp trên thế giới có xu hướng liên hệ giao dịch với nhau qua nhiều hình thức đơn giản, tiện lợi và nhanh chóng như điện thoại hay video call thì việc doanh nghiệp Việt Nam cứng nhắc chỉ áp dụng hình thức văn bản vì sợ rủi ro pháp lý sẽ làm giảm tính linh hoạt và khả năng cạnh tranh trên thị trường. Vì vậy, Nhà nước cần xem xét việc xóa bỏ quy định bảo lưu về hình thức hợp đồng này, đồng thời xóa bỏ quy định về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế phải lập thành văn bản để doanh nghiệp Việt Nam chủ động thích ứng với môi trường pháp lý chung khi giao dịch với các đối tác có trụ sở tại các nước thành viên.[2]
5. Hoàn thiện quy định miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng
Nhìn chung, CISG thể hiện tính toàn diện và công bằng hơn trong việc quy định các trường hợp miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng. Cụ thể:
Điều 294 Luật Thương mại 2005 và Điều 79 của CISGđều quy định trường hợp miễn trách nhiệm bao gồm cả các trường hợp bất khả kháng và trường hợp lỗi của bên bị vi phạm. Điều của 79 CISG còn quy định cụ thể về việc miễn trách nhiệm của bên thứ ba trong khi Luật Thương mại Việt Nam không có quy định cụ thể về vấn đề này. Trong bối cảnh ngày nay, khi các dịch vụ giao nhận, vận tải và logistics ngày càng phát triển, việc tham gia của các bên thứ ba trong quá trình thực hiện hợp đồng trở nên phổ biến. Đặc biệt, khi xem xét về các trường hợp miễn trách nhiệm, CISGsẽ đảm bảo tính công bằng và sự an toàn hơn đối với tất cả các bên liên quan.
Bên cạnh đó, Khoản 1Điều 294 Luật Thương mại năm 2005 quy định bên vi phạm được miễn trách nhiệm “do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng”, quy định này cũng có thể được coi là một trường hợp “bất khả kháng” nằm trong khoản 1 Điều 79 của CISG.
Từ đó, tác giả đề xuất bổ sung trường hợp miễn trách nhiệm do bên thứ ba vi phạm hợp đồng gặp trường hợp bất khả kháng vào Điều 294 Luật Thương mạinăm 2005.
Kết luận
Luật Thương mại năm 2005 đến nay đã được áp dụng trên thực tế hơn 18 năm, mộtkhoảng thời gian đáng kể đối với việc điều chỉnh một quan hệ phát triển và thay đổi nhanh chóng như quan hệ thương mại. Thực tế áp dụng cho thấy một số hạn chế, bất cập của luật này. Không chỉ có nhiều quy định bất cập, mà đến nay đã có nhiều quy định trở nên lỗi thời, không còn phù hợp với các quan hệ xã hội hiện tại mà vẫn chưa bị bãi bỏ.Do đó, việc đặt ra những yêu cầu sửa đổi để thống nhất hệ thống pháp luật trong nước đồng thời xóa bỏ khoảng cách giữa pháp luật quốc gia và luật pháp, tập quán thương mại quốc tế là tất yếu, vì sự khác biệt không cần thiết chính là một rào cản trong quá trình hội nhập, phát triển kinh tế của đất nước.
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Bộ Luật Dân sự năm 2015
2. Luật Thương mại năm 2005
3. Công ước viên năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế
4. https://binhphuoc.gov.vn/vi/ctk/tin-tuc/tong-quan-ve-khu-vuc-phi-chinh-thuc-o-viet-nam-401.html
5. https://tapchinganhang.gov.vn/nhung-luu-y-doi-voi-cac-doanh-nghiep-viet-nam-trong-thuc-tien-ap-dung-cong-uoc-vien-1980.htm

---